V luči pandemije COVID-19 so bile nekatere stranke pogodb s področja združitev in prevzemov (M&A), še zlasti v tistih sektorjih, ki so jih ukrepi za zajezitev širjenja virusa posebej prizadeli, primorane začeti razmišljati o tem, kako prilagoditi svoje pogodbene zaveze spremenjenim ekonomskim pogojem. Ena izmed določb, ki je praviloma vključena v M&A pogodbe in to dejansko omogoča, je določba o bistveno neugodni spremembi (angl. Material Adverse Change oziroma, krajše, MAC). Čeprav se navedene določbe od pogodbe do pogodbe močno razlikujejo, pa jim je skupno to, da kupcu, ki je sicer podpisal M&A pogodbo, praviloma omogočajo, da se lahko z enostransko odpovedjo pogodbe izogne njeni izvedbi (torej prenosu poslovnega deleža, dejavnosti ipd. ter s tem izpolnitvi svoje obveznosti plačila kupnine), če nastopijo določene okoliščine, ki na poslovanje tarče vplivajo v tolikšni meri, da kupec ne more uresničiti namena pogodbe.
Zaradi upravičenja, ki ga vsebujejo, ter njegovih daljnosežnih posledic, je treba določbe MAC, tako kot njihovega zakonskega sorodnika (112. člen in naslednji Obligacijskega zakonika), institut razveze ali spremembe pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin, interpretirati čim ožje in uporabiti le, kadar so spremenjene okoliščine in njihov pomemben vpliv na določeno pogodbeno razmerje prepričljivo izkazani.
Tako ni presenetljivo, da v številnih M&A transakcijah prodajalci le stežka pristanejo na določbe MAC, s katerimi na njih ostane velik del tveganja nepredvidenega poslabšanja stanja tarče v času, ko je M&A pogodba sicer že podpisana, vendar pa še ni prišlo do njene izvedbe. To je še toliko bolj izrazito v primerih, ko želi kupec izpogajati splošnejšo določbo MAC, ki pokriva širok spekter dogodkov ter okoliščin. Posledično prodajalci običajno zahtevajo, da je obseg situacij, ki jih pokriva določba MAC, čim ožji in čim bolj določno opredeljen (npr. z znižanjem EBITDA za določeno vrednost), da bodo izključeni kratkotrajnejši dogodki (npr. v trajanju, krajšem od treh mesecev), nastop bistveno neugodne spremembe pa bo npr. potrdil neodvisni strokovnjak. Navedeno pa bo imelo pozitivne učinke tudi za kupca – v primeru sodne oziroma arbitražne presoje odstopa od pogodbe bo namreč bistveno lažje dokazati, da so nastopile specifično določene okoliščine, ki tak odstop utemeljujejo, ter da je kupec posledično veljavno odstopil od pogodbe. Z namenom uravnoteženja nasprotujočih si interesov se stranke pogosto dogovorijo tudi za posebno obliko odstopnine (angl. break-up fee), s katero se zmanjšuje motivacija kupca za odstop od pogodbe.
Kljub upiranju prodajalcev vključitvi določb MAC v M&A pogodbe pa je mogoče pričakovati, da bo pandemija novega koronavirusa pripeljala do njihove (bolj) razširjene uporabe (v taki in drugačni vsebini, odvisno od pogajalske moči strank in posebnosti posameznih dejavnosti).
Zanimivo je tudi razlikovanje med določbami MAC v M&A pogodbah, ki so bile sklenjene pred izbruhom novega koronavirusa, ter tistimi, ki so bile sklenjene po njem. Večina izmed »klasičnih« določb MAC namreč ne pokriva bistveno neugodnih sprememb, ki ne zadevajo zgolj posamezne družbe, ampak celotno panogo oziroma celo širše tržne pogoje. Učinki, kot jih je imela oziroma jih ima na trge pandemija novega koronavirusa, so torej praviloma izrecno izključeni iz dosega (obstoječih) določb MAC. Pogodbena svoboda pa strankam omogoča, da si pri novih M&A pogodbah tveganje, ki ga za poslovanje tarč predstavljajo spremenjene poslovne razmere, porazdelijo po lastni presoji. Ustrezna pogodbena ureditev tega vprašanja je pomembna tudi z vidika tega, da predstavlja novi koronavirus okoliščino, ki jo ob sklenitvi pogodbe stranke lahko oziroma celo morajo upoštevati, zaradi česar jim razveza oziroma sprememba pogodbe na podlagi samega zakona (t.j. zgoraj omenjenih določb 112. do 115. člena OZ) praviloma ne bo več na voljo. Ker je torej izbruh pandemije že znana okoliščina, je smiselno, da se stranke v novih M&A pogodbah osredotočijo na to, kaj v takih okoliščinah predstavlja »bistveno neugodno spremembo« pri tarči, na podlagi katere bo kupec upravičen enostransko odstopiti od pogodbe.
Zaradi upravičenja, ki ga vsebujejo, ter njegovih daljnosežnih posledic, je treba določbe MAC, tako kot njihovega zakonskega sorodnika (112. člen in naslednji Obligacijskega zakonika), institut razveze ali spremembe pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin, interpretirati čim ožje in uporabiti le, kadar so spremenjene okoliščine in njihov pomemben vpliv na določeno pogodbeno razmerje prepričljivo izkazani.
Tako ni presenetljivo, da v številnih M&A transakcijah prodajalci le stežka pristanejo na določbe MAC, s katerimi na njih ostane velik del tveganja nepredvidenega poslabšanja stanja tarče v času, ko je M&A pogodba sicer že podpisana, vendar pa še ni prišlo do njene izvedbe. To je še toliko bolj izrazito v primerih, ko želi kupec izpogajati splošnejšo določbo MAC, ki pokriva širok spekter dogodkov ter okoliščin. Posledično prodajalci običajno zahtevajo, da je obseg situacij, ki jih pokriva določba MAC, čim ožji in čim bolj določno opredeljen (npr. z znižanjem EBITDA za določeno vrednost), da bodo izključeni kratkotrajnejši dogodki (npr. v trajanju, krajšem od treh mesecev), nastop bistveno neugodne spremembe pa bo npr. potrdil neodvisni strokovnjak. Navedeno pa bo imelo pozitivne učinke tudi za kupca – v primeru sodne oziroma arbitražne presoje odstopa od pogodbe bo namreč bistveno lažje dokazati, da so nastopile specifično določene okoliščine, ki tak odstop utemeljujejo, ter da je kupec posledično veljavno odstopil od pogodbe. Z namenom uravnoteženja nasprotujočih si interesov se stranke pogosto dogovorijo tudi za posebno obliko odstopnine (angl. break-up fee), s katero se zmanjšuje motivacija kupca za odstop od pogodbe.
Kljub upiranju prodajalcev vključitvi določb MAC v M&A pogodbe pa je mogoče pričakovati, da bo pandemija novega koronavirusa pripeljala do njihove (bolj) razširjene uporabe (v taki in drugačni vsebini, odvisno od pogajalske moči strank in posebnosti posameznih dejavnosti).
Zanimivo je tudi razlikovanje med določbami MAC v M&A pogodbah, ki so bile sklenjene pred izbruhom novega koronavirusa, ter tistimi, ki so bile sklenjene po njem. Večina izmed »klasičnih« določb MAC namreč ne pokriva bistveno neugodnih sprememb, ki ne zadevajo zgolj posamezne družbe, ampak celotno panogo oziroma celo širše tržne pogoje. Učinki, kot jih je imela oziroma jih ima na trge pandemija novega koronavirusa, so torej praviloma izrecno izključeni iz dosega (obstoječih) določb MAC. Pogodbena svoboda pa strankam omogoča, da si pri novih M&A pogodbah tveganje, ki ga za poslovanje tarč predstavljajo spremenjene poslovne razmere, porazdelijo po lastni presoji. Ustrezna pogodbena ureditev tega vprašanja je pomembna tudi z vidika tega, da predstavlja novi koronavirus okoliščino, ki jo ob sklenitvi pogodbe stranke lahko oziroma celo morajo upoštevati, zaradi česar jim razveza oziroma sprememba pogodbe na podlagi samega zakona (t.j. zgoraj omenjenih določb 112. do 115. člena OZ) praviloma ne bo več na voljo. Ker je torej izbruh pandemije že znana okoliščina, je smiselno, da se stranke v novih M&A pogodbah osredotočijo na to, kaj v takih okoliščinah predstavlja »bistveno neugodno spremembo« pri tarči, na podlagi katere bo kupec upravičen enostransko odstopiti od pogodbe.
Kadar je kupnina financirana s kreditom, je treba posebno pozornost nameniti tudi temu, da je določba MAC v M&A pogodbi skladna z morebitno določbo MAC v kreditni pogodbi, saj se je mogoče na ta način izogniti situaciji, ko bo banka kreditodajalka lahko odpovedala črpanje kredita, kupec pa bo kljub temu ostal zavezan plačati kupnino po M&A pogodbi.
Ob vsem povedanem pa ne gre spregledati ene izmed zelo pomembnih slabosti določb MAC: če se namreč stranki dogovorita, da bo navedena določba vključena bodisi kot negativni odložni pogoj za zaključek transakcije bodisi kot samostojna pravica do odstopa od pogodbe, ima to lahko za posledico več let trajajoč sodni ali arbitražni spor, v času trajanja katerega bo povsem nejasno, na kakšen način ter s kakšnimi omejitvami naj prodajalec upravlja s tarčo.
Ker ni enotnega odgovora na vprašanje, ali predstavlja izbruh COVID-19 ustrezen sprožilec za odstop od pogodbe na podlagi določbe MAC, prav tako pa morajo biti določbe MAC v obdobju po COVID-19 prilagojene posebnostim Tarče, njenemu poslovanju, občutljivosti na dejavnike tveganja, interesom strank ipd., je za zagotovitev optimalne rešitve glede določbe MAC v posamezni M&A pogodbi potrebna skrbna analiza vseh okoliščin posameznega primera oziroma transakcije.
